Garantía provisional en contratos públicos según la LCSP: Supresión y efectos

La garantía provisional era una caución exigible a los licitadores que participaban en una licitación pública, con el objetivo de asegurar la seriedad de sus ofertas. Sin embargo, la Ley de Contratos del Sector Público 2017 (LCSP) eliminó en gran medida este requisito tradicional. El artículo 108 LCSP y los preceptos relacionados introdujeron un cambio normativo significativo: la garantía provisional dejó de ser obligatoria en las licitaciones ordinarias, pasando a ser una excepción. En este artículo analizaremos qué era la garantía provisional, cómo ha evolucionado su regulación hasta su supresión en la LCSP vigente (Ley 9/2017, especialmente a partir del art. 108), en qué casos se exigía antes y cuáles son los impactos de su eliminación para licitadores y administraciones públicas.

Definición y evolución normativa de la garantía provisional

La garantía provisional en contratos públicos se definía como la fianza o depósito que un licitador debía presentar junto con su oferta, para responder del mantenimiento de su proposición hasta la perfección del contrato boe.es. En términos simples, funcionaba como un “seguro” de que el licitador no retiraría su oferta ni rehusaría firmar el contrato en caso de ser adjudicatario. Si el licitador retiraba injustificadamente su oferta o no cumplía con las obligaciones previas a la firma, la Administración podía incautar esta garantía provisional como penalización. Tradicionalmente, su monto se establecía en los pliegos de la licitación, usualmente como un porcentaje del presupuesto base de licitación del contrato (típicamente, un 3% del valor estimado)​ boe.es, aunque podía fijarse a tanto alzado. Esta garantía era depositada por los participantes y se retenía durante el proceso de licitación; a los licitadores no adjudicatarios se les devolvía una vez concluida la adjudicación, y al adjudicatario seleccionado, una vez formalizado el contrato y constituida la garantía definitiva, se le devolvía o liberaba la provisional automáticamente​ boe.es.

La evolución normativa muestra una tendencia a restringir la exigencia de la garantía provisional. En las normas anteriores a la actual LCSP, la garantía provisional existía como instrumento potestativo: las leyes de contratos públicos permitían a los órganos de contratación requerir una garantía provisional, pero no siempre lo hacían obligatorio. Por ejemplo, bajo la Ley 30/2007 y el Texto Refundido de 2011, se preveía que para contratos de importe elevado pudiera ser obligatoria, y en el resto de contratos quedaba a criterio del órgano de contratación incluirla en el pliego. En la práctica, muchas administraciones solían imponer una garantía provisional del 2% o 3% para proyectos importantes, con la finalidad de disuadir ofertas temerarias o abandonos. Sin embargo, esta tendencia empezó a revertirse con las reformas legislativas. La LCSP 2017 (Ley 9/2017) profundiza en esa línea de alivio de cargas, eliminando por regla general la garantía provisional. De hecho, el artículo 106.1 de la LCSP (en el capítulo de garantías introducido por el artículo 108) establece claramente que “en el procedimiento de contratación no procederá la exigencia de garantía provisional”, salvo excepciones muy justificadas​ boe.es. Esto supuso en la práctica la supresión de la garantía provisional como requisito ordinario para licitar. La norma subraya el carácter excepcional de exigirla, reservándolo solo para supuestos donde el órgano de contratación lo estime necesario por motivos de interés público y lo justifique motivadamente en el expediente boe.es. Es decir, la garantía provisional pasó de ser una figura relativamente común a una rareza que solo puede imponerse excepcionalmente con justificación expresa.

¿Por qué la LCSP decidió eliminar casi por completo la garantía provisional? Las razones obedecen a objetivos de política legislativa: facilitar la concurrencia y reducir las cargas administrativas para las empresas licitadoras. En la exposición de motivos de la Ley 9/2017 se destaca la importancia de simplificar los procedimientos de licitación y eliminar trabas innecesarias, con la intención de promover una mayor participación, especialmente de pequeñas y medianas empresas (PYMEs)​ boe.es. La garantía provisional suponía para los licitadores un coste financiero (inmovilizar dinero o pagar avales/seguros) antes siquiera de tener certeza de ganar el contrato. Al suprimir este requisito, se abarata y agiliza la preparación de ofertas, lo que previsiblemente incrementa la competencia en las licitaciones públicas. La medida está en línea con las directivas europeas de contratación, que buscan fomentar la participación de más licitadores y remover obstáculos desproporcionados en el acceso a los contratos públicos. En suma, normativamente se pasó a considerar que la garantía provisional podía representar más un obstáculo que un beneficio en la mayoría de casos, optándose por eliminarla salvo que circunstancias excepcionales aconsejen lo contrario.

¿Cuándo se exigía la garantía provisional antes de 2017?

Antes de la reforma introducida por la LCSP 2017, la garantía provisional formaba parte del paisaje habitual de muchos procedimientos de contratación. Si bien la exigencia concreta dependía de cada convocatoria, por regla general los pliegos de cláusulas administrativas podían requerir a todo licitador una garantía provisional equivalente a un porcentaje del presupuesto del contrato (hasta un máximo del 3%, según los límites legales)​ boe.es. Veamos algunos escenarios típicos de exigencia antes de su supresión:

• Grandes contratos y obras públicas: Era común que en licitaciones de obras de notable cuantía o proyectos de infraestructura, se exigiera a los ofertantes una garantía provisional del 3% del presupuesto base. Por ejemplo, si se licitaba una obra de 10 millones de euros, los licitadores debían depositar 300.000 € como fianza provisional al presentar su oferta. Esto se consideraba una medida para filtrar a empresas poco serias o sin capacidad financiera, asegurando que solo compitieran quienes realmente estaban dispuestos y capacitados para ejecutar el contrato.
• Contratos de servicios o suministros de alto valor: De igual modo, en contratos de suministro de equipamientos costosos o servicios de amplia envergadura, muchos órganos de contratación incluían garantía provisional (2%–3%) en sus pliegos. Nuevamente, la lógica era garantizar la estabilidad de las ofertas y cubrir posibles perjuicios en caso de retirada del adjudicatario propuesto.
• Licitaciones con posibles riesgos de retiradas: Si la experiencia previa del ente contratante mostraba casos de licitadores que ofertaban temerariamente bajo y luego renunciaban al contrato, se tendía a imponer garantía provisional como disuasión. La empresa que retira su oferta injustificadamente podía perder esa fianza. Cabe señalar que la normativa tradicional (p. ej. art. 145 del RDL 3/2011) preveía la incautación de la garantía provisional si el licitador ganador rehusaba formalizar el contrato por causa imputable a él, como forma de resarcir a la Administración.
• Excepciones: No en todos los procedimientos se pedía garantía provisional. Contratos de menor cuantía o aquellos considerados de trámite más sencillo a menudo prescindían de ella para no encarecer la licitación. Por ejemplo, en contratos menores o procedimientos abiertos simplificados (tras su aparición), no se solía requerir esta garantía. También algunas administraciones optaban por no exigirla en aras de fomentar mayor participación de PYMEs locales.

En resumen, antes de 2017 la garantía provisional se exigía principalmente en licitaciones de importe elevado o estratégica importancia, donde la Administración buscaba un respaldo adicional de las ofertas. La cuantía típica era de un 3% (como máximo legal)​ boe.es, depositada en la Caja General de Depósitos u organismos equivalentes, en forma similar a la definitiva (efectivo, aval o seguro de caución). Tras la adjudicación, esa garantía provisional se devolvía: a los no adjudicatarios, inmediatamente después de la adjudicación; y al adjudicatario ganador, una vez este constituía la garantía definitiva y firmaba el contrato, la provisional era liberada (incluso podía aplicarse su importe a la definitiva si así se solicitaba)​ boe.es. Es decir, su vigencia cubría el tramo desde la presentación de ofertas hasta la formalización del contrato.

Impacto de su eliminación en la LCSP 2017

La decisión de suprimir la exigencia general de garantía provisional en la LCSP vigente ha tenido diversos impactos en el ámbito de la contratación pública:

• Facilita la participación y reduce costes para los licitadores: Este es quizá el efecto más evidente. Al no tener que inmovilizar un 3% del presupuesto o incurrir en gastos de aval/seguro al presentar oferta, las empresas (especialmente las pequeñas y medianas) afrontan menos barreras financieras para concurrir a licitaciones. La preparación de una oferta es ahora menos costosa y compleja en términos administrativos. Esto incrementa la concurrencia: más licitadores pueden permitirse participar, aumentando la competencia y potencialmente logrando ofertas más ventajosas para la Administración. La medida se alinea con la filosofía de la LCSP de simplificar trámites y fomentar la presencia de PYMEs en la contratación pública​boe.es.
• Agiliza el proceso de licitación: La eliminación de la garantía provisional reduce la burocracia tanto para empresas como para la propia Administración. Los licitadores no tienen que gestionar la obtención y devolución de esta fianza si no resulta necesaria. Para el órgano de contratación, implica menos documentación que verificar al inicio (ya no es preciso controlar los depósitos provisionales de cada oferta) y menos trámites de devolución posteriores, salvo casos excepcionales. En conjunto, esto hace que el procedimiento de licitación sea más ágil y sencillo.
• Cambio en las herramientas de aseguramiento de la seriedad de la oferta: Sin la garantía provisional, la Administración dispone de menos mecanismos financieros inmediatos para disuadir ofertas irresponsables. No obstante, la LCSP contempla otras salvaguardas. Por un lado, si bien la garantía provisional ya no se pide rutinariamente, sigue siendo posible exigirla excepcionalmente cuando se justifique por interés público (por ejemplo, en concursos especialmente complejos o críticos donde se quiera asegurar el compromiso de los licitadores). Por otro lado, la normativa prevé que el licitador que incumpla gravemente sus compromisos precontractuales (por ejemplo, no entregar documentación tras ser propuesto adjudicatario, o negarse a firmar el contrato) pueda ser sancionado de otras formas, incluso con prohibiciones de contratar en el futuro. De hecho, la no formalización injustificada de un contrato adjudicado está tipificada como causa de prohibición de contratar (según la Ley, puede iniciarse expediente para vetar a la empresa por un tiempo). Estas medidas actúan como disuasión alternativa frente a comportamientos desleales, compensando en parte la ausencia de la fianza provisional.
• Ahorro de recursos administrativos: Para las administraciones públicas, dejar de manejar múltiples garantías provisionales en cada licitación supone un ahorro de trabajo y costes. Administrar esos depósitos (recibirlos, custodiarlos, devolverlos) implicaba carga administrativa y posibles incidencias (por ejemplo, demoras en devoluciones, recursos si se incautaba alguna garantía, etc.). Con la LCSP, salvo situaciones excepcionales, ya no existe ese proceso, concentrándose todo el sistema de garantías en la fase de adjudicación (garantía definitiva). Esto permite a los gestores focalizarse en evaluar ofertas y tramitar adjudicaciones sin la capa adicional de gestionar garantías iniciales.

En balance, la eliminación de la garantía provisional ha sido bien recibida por la mayoría de operadores económicos, al reducir barreras de entrada y trámites onerosos. Las administraciones, por su parte, han debido adaptarse a un nuevo escenario en el que confían en la seriedad de los licitadores sin exigirles una caución económica inicial. Si bien existe el riesgo teórico de un ligero aumento de ofertas temerarias o abandonos tras adjudicación, la experiencia desde 2018 indica que las incidencias se han podido gestionar con las herramientas sancionadoras existentes y que el beneficio en términos de concurrencia ha sido significativo. En caso de contratos de especial relevancia donde se tema la falta de compromiso de los oferentes, siempre queda la opción legal de requerir garantía provisional de forma excepcional, pero esto se ha convertido en la rareza más que la norma.

Conclusión: En definitiva, la garantía provisional ha pasado de ser un elemento tradicional de la contratación pública española a prácticamente desaparecer con la LCSP actual (gracias a la reforma introducida en el art. 108 y ss. de la LCSP 2017). Su supresión refleja una apuesta por la simplificación y la promoción de la competencia. Los licitadores se ven liberados de una carga financiera al competir, y las Administraciones confían en mecanismos alternativos para garantizar la seriedad de las ofertas. Para cualquier participante en licitaciones públicas, es importante conocer este cambio normativo: hoy día, salvo contadas excepciones, no se exige garantía provisional al presentar ofertas en contratos del sector público en España, eliminando así un coste inicial y marcando una diferencia notable con respecto a las prácticas previas a 2017.

Bibliografía:

• Boletín Oficial del Estado (2017). Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, art. 106 (Sección 1ª, Garantía provisional). BOE-A-2017-12902. Recuperado de BOE website: boe.es​
• Boletín Oficial del Estado (2017). Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, exposición de motivos (reducción de cargas administrativas). BOE-A-2017-12902. Recuperado de BOE website: boe.es
• ACAL (2023). La incautación de la garantía provisional… [Blog jurídico sobre contratación pública]. (Referencias a la evolución normativa de la garantía provisional) ​acalsl.com​acalsl.com.
• Boletín Oficial del Estado (2011). Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDLeg 3/2011), art. 103. (Normativa derogada, referencia histórica). Recuperado de BOE website: acalsl.com.